反击专利侵权指控
当自己被别人告上法庭时，在传统上都会给外界带来不好的联想，因为一般人都对被告有着一种先人为主的负面印象。因此，很多企业总是不太愿意一直坐在被告的位置上，它们需要反攻，发起针对原告（或指控人）的挑战，反击对方的专利侵权指控，其目的除了扭转被动的局面外，有时是为了打压对方咄咄逼人的气势，甚至迫使其坐到谈判桌前，促成双方的和解谈判。
(1)请求宣告专利无效
在专利授权程序中，对于发明专利而言，由于审查人员的工作经验、认识水平不同，对有关法规理解、掌握不同，加之在文档检索上有时不可避免地出现漏检，同时，在专利性条件的判断基准上又存在着客观上的不确定性，因此，一些不符合专利法规定的发明创造也能够获得发明专利权。对于实用新型和外观设计专利而言，由于我国专利法对实用新型和外观设计的专利申请实行形式审查制，因此，有大量的不符合专利法规定的实用新型和外观设计专利申请也获得了专利权。
根据国家知识产权局发布的1999 年年报统计，在专利复审委员会审理的无效案件中有46.7%的专利权被宣告无效，而被宣告部分无效的占5.4%，也就是说，在对专利权效力提出质疑的案件中，其中近一半的专利权灭失。可见我国专利权（主要是实用新型和外观设计专利权）的稳定性不高，因此主张原告专利权无效的空间较大。既然如此，在专利侵权诉讼中，作为被告的企业，认为原告的专利不符合专利法的授权条件，可以通过法定程序请求宣告专利权无效。
在专利侵权纠纷中，运用专利无效宣告成功的例子并不少见。在法园施耐德电器公司与德力西集团公司、乐清市沪川继电器厂的发明、外观设计专利侵权纠纷案中，作为被告的沪川继电器厂向专利复审委员会提起专利无效宣告，结果有效地减少了损失。
(2)请求确认不侵犯专利权
2002 年 7月12日，最高人民法院民三庭对江苏省高级人民法院就苏州龙宝生物工程实业公司诉苏州朗力福保健品公司请求确认不侵犯专利权纠纷是否予以受理的请示作出批复：“依据《民事诉讼法》第108 条和第111条的规定，对于符合条件的起诉，人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福保健品公司向销售原告龙宝生物工程实业公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。”
这一批复第一次明确了人民法院可以受理当事人提出的请求确认不侵犯专利权纠纷案件，同时还确认了此类案件以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由。在最高人民法院颁布的《民事案件案 由规定》（法发[2008]11号）中，确认不侵犯专利权已经作为一项民事案由列入其中。
在现实世界里，有些专利权人四处散发专利侵权的警告函，威慑竞争对手及其客户，但并不打算与之走上法庭，或者通过其他途径，辩明专利侵权的是非，协商解决争议的办法。如此一来，受到侵权警告但又无辜的企业却背上了侵权的黑锅，并且无处争辩是非，陷入被动的境地，不仅商业信誉严重受损，而且大量客户因担心侵权问题纷纷流失。为了变被动为主动，受到侵权警告的企业提起诉讼，请求确认不侵犯专利权，便成为脱离侵权这个泥潭的重要法宝。从某种意义上讲，确认不侵犯专利权之诉是防止专利权人滥用权利的重要司法手段。
所谓确认不侵犯专利权之诉，是指当专利权人向第三人或其利益攸关者，发出专利侵权警告或者作出其他有可能宣示第三人涉嫌侵权的行为时，第三人自认为没有侵犯专利权，而向人民法院起诉，请求确认其不侵犯专利权的诉讼。目前，对于确认不侵犯专利权之诉，民事诉讼法并无明文规定，最高人民法院虽然作过几次批复，但并未作出全面的规定，因此，关于请求确认不侵犯专利权之诉的受理条件等具体问题，仍然存在争议。
不过，我们认为，在满足下列条件的情形下，企业针对专利权人提出确认不侵犯专利权之诉，比较容易被法院所接受：
①企业已经受到专利权人实际的专利侵权威胁。比如，专利权人已经向企业发出了明确的侵权警告，已经向企业的客户或者合作伙伴等发出专利侵权警告，已经针对企业的产品开展了专利侵权举报或行政查处，等等。否则，如果企业没有受到实际的专利侵权威胁，则确认不侵犯专利权之诉没有成立的基础。
②专利权人在合理的期限内，一直迟延向法院起诉。
③受到专利侵权威胁的企业，因此而受到经济损失或信誉损害。
需要注意的是，如果专利权人已经向法院提起专利侵权诉讼，则受到侵权指控的企业，不能再提起确认不侵犯专利权之诉，而应该直接在专利侵权诉讼中解决是否侵权的争议问题。所以，受到侵权指控的企业如果希望利用确认不侵权之诉，来反击专利权人的侵权指控，则必须注意提起确认不侵犯专利权之诉的时间问题。
(3)起诉原告侵犯知识产权
对于拥有自主知识产权的被告而言，如果发现指控自己专利侵权的原告，其产品也有侵害自己专利权，甚至商标权、著作权等其他知识产权的问题时，可以迅即向原告提出知识产权侵权指控，通过知识产权反击对方，达到互相制衡的目标。
对于同业竞争者而言，往往在相同、同类或者关联的产品和服务上，相互部署了密集的专利，在高科技领域尤其如此，因而“你中有我，我中有你”的现象比较普遍，这就为被告快速发起专利报复提供了机会。例如，Adobe和Macromedia相互起诉的时间间隔仅约一个半月，初审裁决只差8天。其中，Adobe用了一个软件专利提起诉讼，初审获得了282万多美元的赔偿； Macromedia公司用了4个软件专利诉讼，初审获得了490多万美元的赔偿。首先挑起专利战的Adobe虽然在第一个诉讼中胜出，但是在第二个诉讼中吃亏更大。Macromedia的闪电式反攻取得了预期的效果。
不过，尽管起诉原告侵犯自己知识产权具有相当强大的威慑力，对改善侵权的负面形象助益甚巨，但是，向原告发起知识产权侵权诉讼时，不能盲目和冲动，应当有根有据，否则，不仅达不到预定的目的，反倒浪费自己的时间和金钱。
需要注意的是，针对原告的专利侵权，对抗性地起诉原告，并不拘束于民事诉讼法中的“反诉”，其视野更加开阔。因此，起诉原告侵权不一定限于其侵犯专利权，起诉的地点也不限于原告起诉的法院。
(4)提出不正当竞争之诉
有的企业发动专利侵权指控乃至诉讼，可能是无中生有，或别有深意，根本目的不在于赢得诉讼，而在于打压竞争对手，比如把已经无效的专利拿来指控竞争对手，或者毫无根据地散播被告侵权成立的信息，借此打击被告。此时，被告可以向原告提起不正当竞争之诉，以消除自己因被控侵权带来的不良形象，挽回自己的商业信誉。
《反不正当竞争法》第2 条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”其第14 条更是明确宣示：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”如果专利权人在竞争对手是否成立专利侵权尚未明确之前，径以信函、电话、网络等方式恫吓或忠告竞争者的交易伙伴，则可能构成损害被告商业信誉的不正当竞争行为。
2003 年，LG.Philips LCD在美国控诉我国台湾华映公司侵犯其 6件面板专利。然而，华映公司实际上早已购得其中4件专利的所有权。因此，华映公司以诬告损害华映的商机与名誉为由，在美国法院反诉LG.Philips LCD，要求被告支付10亿美元侵权赔偿。此案虽发生在域外，但也昭示一个事实：无论中外，凡借专利侵权诉讼，恶意打击竞争对手者，皆有诸如不正当竞争之诉加以反制。
(5)起诉对方构成垄断行为
美国、欧盟等发达国家建立了复杂的保护竞争、限制垄断行为的规则体系。美国司法部和联邦贸易委员会在1995 年联合发布了《知识产权许可的反垄断法指南》，欧共体委员会1996 年颁布了规范若干类型的技术转让协议是否违反竞争法的《技术转让规章》，日本公平交易委员会1999 年颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导方针》，这些法律被用来规制知识产权的滥用行为。
我国企业已经开始利用国外的反垄断法律，反击知识产权巨头借助侵权指控所开展的专利打压行为， 2004 年 6月，无锡多媒体公司和东强无锡数码科技有限公司将3C 联盟告上美国法院。据报道，两家中国公司起诉的主要理由是，以飞利浦为首的3C 联盟对中国DVD企业收取专利费，拒绝授予两家公司专利许可，违反了美国谢尔曼反托拉斯法。
在《反垄断法》出台前，我国对知识产权领域的反垄断问题，并非完全置于法律的空白地带。 《技术进出口管理条例》第29 条、 《合同法》第329 条、最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第11 条都对专利、技术秘密等技术转移中的限制竞争行为，有着较为仔细的规范。
2007 年 8月30日通过、自2008 年 8月1日起施行的我国《反垄断法》第55 条特别提到：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”事实上，反垄断法的许多条款都可以适用于知识产权领域。比如，《反垄断法》第13 条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：……（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品……”该条可以禁止专利权人限制被许可人购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，诸如此类，兹不详述。
因此，我国企业如果认为专利权人利用专利侵权指控或侵权诉讼，强迫、威胁自己签订或接受不公平的协议、条件，或者从事其他限制竞争的活动，构成垄断行为的，则可以援引《反垄断法》等法律的规定，向对方提起垄断之诉。
(6)提出不利于对方的其他诉讼或请求
考虑到反击对方专利侵权指控的主要目的，在于压制对方的诉讼攻势，或者提供交易的法律筹码等等，因此，凡是不利于对方的类似诉讼或请求，都可列入考虑范围，并不限于前述五种情形，只要能够有效地打击和遏制对方咄咄逼人、毫不让步的气势，扭转自己比较被动的状态，为改变自己的谈判地位增添重要筹码，即是成功的反击。
在朗科公司诉华旗公司的U盘专利侵权诉讼中，华旗不仅质疑对方移动存储器的专利无效，而且进一步向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请撤销其“优盘”商标。虽然华旗未能成功申请无效朗科的专利，但在商标评审委员会成功撤销了朗科注册的“优盘”商标。商标评审委员会经过审理作出裁决，认定“优盘”商标已成为其指定使用商品——计算机移动存储器的通用名称，应予撤销。这一策略为华旗与朗科的专利侵权和解谈判提供了有力的支持。
