专利侵权的诉讼防卫策略3：利用诉讼程序的规则

利用诉讼程序的规则

(1)主体资格异议

专利侵权诉讼中，对侵权行为有起诉权的仅限于特定的权利人。我国《专利法》第60条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。可见，有权提起专利侵权诉讼的人包括两类：一类是专利权人，另一类是利害关系人。

其中，专利权人可以是提出专利申请并获得授权的人，也可以是通过转让合同取得专利权的受让人，还包括因继承、企业并购等原因而已经获得专利权的人。不过，需要注意的是，根据《专利法》的规定，转让专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自登记之日起生效。因此，如果专利权的转让没有经过国家知识产权局的登记，受让人即使与转让人签订了专利权转让合同，也并不是实质上的专利权人，无权提起专利侵权诉讼。

至于利害关系人的范围，《专利法》并没有明确。根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第l条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。而提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等，专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请：排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。上述关于利害关系人的规定，针对的是诉前停止侵犯专利权行为的申请人，但对于专利侵权诉讼中的利害关系人，可以参照上述解释，加以适用。

因此，在专利侵权诉讼中，作为被告的企业，如果发现原告的主体资格并不适合，应当提出主体资格异议，从而在程序上消灭对方的起诉权。当然，被告也可以提出充分的证据，证明自己不是适合的被告，从而脱离诉讼的纠缠。

(2)管辖权异议

《根据最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，专利纠纷第一审案件，应当由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖；因侵犯专利权行为提起的诉讼，应当由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。关于此点，前已详述。因此，如果原告提起诉讼的法院并没有专利侵权纠纷的管辖权，那么被告可以提出管辖权异议，以防止原告在诉讼地点的选择上存在策略性的安排。

当然，有的被告提出管辖权异议，事实上也是无中生有，存在战术上的考量，比如，借此拖延诉讼的时间。2004年10月，备受关注的朗科公司诉索尼公司专亨利侵权的官司，由于索尼方面向深圳市中院提出了司法管辖权异议，原定首次开庭的一审被延迟。朗科公司的法务总监路攀认为，索尼是在有意拖延时间，这是专利诉讼中被告惯用的诉讼策略。如果法院作出裁定有管辖权，索尼还可以就管辖权问题上诉至广东省高院。即便省高院最终裁定深圳中院具有管辖权，这个过程至少也要3个月，然后才是案件的一审和二审。媒体评论说，朗科以专利之刃刺向索尼，猛然间像遭遇一团棉花，所有力道似乎被化解于无形。

(3)回避申请

《民事诉讼法》第45条规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”《民事诉讼法》第46条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”

在专利侵权纠纷中，如果作为被告一方的企业，得知本案的审判人员可能与本案原告或与本案有利害关系，应当依法提出回避申请，以避免审判人员对案件可能造成的不公平裁判。

(4)罹于诉讼时效

《专利法》第68条第1款规定，侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。”

如何认定“知道或应当知道”？所谓“知道”，是指知道有侵权行为的事实发生，它以权利人承认为前提。所谓“应当知道”是法律上的一种推定，它是针对权利人客观方面而言的，如果某一侵权行为一旦发生，在一定条件下，不论专利权人或者利害关系人是否知道，都视为他应当知道有侵权事实发生。

在专利侵权诉讼中，作为被告的企业，应当调查原告的起诉是否超过诉讼时效。如果被告主张原告的起诉已经超过诉讼时效，并有证据支持，则原告的专利侵权指控将会被法院驳回，被告可以因此免除承担侵权责任。

(5)证据异议

在某种程度上讲，打官司就是打证据。证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”作为证据应当满足“三性”的要求：合法性、相关性和真实性。

合法性，指证据必须符合法律规定的条件，不为法律所禁止，才能够作为诉讼证据。它包括：

①证据的主体要合法，比如以不能正确表达意志的人作为证人，以不具有相应鉴定资质的人或与本案有利害关系的人作为鉴定人，证据的主体就不合法；

②证据的形式要合法，一是证据的形式应当符合法律的要求，二是当法律规定某些法律行为要用特定形式实施时，应使用特定形式的证据来证明；

③证据的收集要合法，不能以非法的手段收集证据，等等。而相关性，则是指证据对特定的案件事实有证明作用和价值。真实性是指证据必须要符合案件的事实情况，不是伪造的。

被告在专利侵权诉讼中，要仔细分析研究原告所提供的证据，检视其是否具有合法性、真实性和相关性，并积极开展于己有利的证据搜集工作，做到知己知彼，心中有数，以便进行有的放矢的质证。

比如，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1 1条的规定，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。如果原告的证据形成于国外，而又未能满足前述要求，被告可以据此要求法院对该证据不予采信。

证据对于一场诉讼的成败，起着十分关键的作用。如果能够否定原告的证据，不但可能降低专利侵权的程度，或者降低侵权赔偿的数额，而且甚至可能赢得不侵权的胜利。