在整个专利制度中，专利权的保护是核心，而专利权的保护又有赖于专利侵权分析。本文结合我们平时专利侵权判定经验重点介绍侵权分析的现状、专利侵权分析方法、美国专利侵权分析案例等内容。
1．专利侵权分析的意义
即使一项发明创造获得了专利权，但在司法实践中由于侵权分析出现偏差，就会使专利权的保护落空。换一种情况来说，如果有当事人想要从事一项经营活动，此时遇到专利问题，就需要先检索相关专利信息，然后分析自己即将从事的经营活动是否可能侵权。如果分析方法不当，也可能得出错误的结论，因而误导其行为。其结果可能是导致侵权行为的发生，或者本来是不侵权的行为，因判断错误而失去良机。
怎样才能避免错误分析而导致的错误判断呢？专利侵权的判定是一项司法行为，只有法院做出的判决才具有法律效力。不论何人何事，其分析专利侵权的依据都应该与法院所采用的标准一致，否则就会出现错误的结论。
2．专利侵权分析的现状
由于我国实行专利制度的时间较短，专利侵权诉讼的数量相对较少，积累的经验不是很多。所以侵权分析的规则也不是十分完善，其中有一些存在很大争议。目前侵权分析的依据主要有如下几种。
(1)《专利法》第56 条：“...专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”《新专利法详解》，301-313 页对该条款进行了详细解释。
(2)《最高法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17 条：“专利法第五十六条第一款所称的…，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围”。“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。
(3)各法院关于侵权判定的相关规定。由于专利法和其实施细则都没有对专利侵权分析做出明确和详细的规定，而最高法院的司法解释只确定了一个“等同原则”，同样缺乏细节性的规定，操作起来有许多问题需要解决。
3.专利侵权分析方法
虽然目前国内还没有出现一部操作性强，具有权威性的关于侵权判定的法规，但是可以参考一些法院的规定、最高法院关于专利侵权判定原则司法解释的征求意见稿和美国的经验，给出如下分析方法。
1) 字面侵权分析。
(1)确定专利权是否有效。如果相关专利已经被授权，而且处于有效期内（以专利登记簿所记载的状态为准），则该专利是有效的。除非当事人向专利复审委员会提出无效请求，经合议组审查做出该专利无效的决定之后，该专利才会无效，否则一律推定专利是有效的。
(2)确定专利保护范围。专利权人所依据的专利虽然是有效的，但其保护范围是否涵盖了被控侵权的技术方案？这需要首先明确该专利的保护范围，而这正是整个侵权判定过程中最复杂和令人头痛的问题之一。
①确定权利要求中的必要技术特征。一般在独立权利要求中出现的技术特征都被认为是必要技术特征。以往在司法中将法院所认定的非必要技术特征，不作为对保护范围限制的“多余指定原则”，因为缺少法律依据而遭到越来越多的质疑，有可能会被抛弃。
②解释权利要求。新术语和用词的解释。由于专利所保护的都是新的技术方案，其中有些开创性的发明中的术语和用词等是前所未有的，或者虽然是已用文字，但表达了新的意思：也有的各人理解不同，造成所认定的保护范围不同。那么谁说了算呢？谁的解释具有权威性呢？美国法院认为权利要求范围的确定，或者权利要求的解释是一个法律问题，因而应该由法院来进行。
但是，法官普遍没有技术背景，或者不是本专业人员，所以往往需要听取专家的意见，该程序被称为Markman听证。当某一特征的解释出现争议时，首先使用内部证据，包括说明书和案卷进行解释。说明书排在第一位，如果说明书仍然解释不了，就使用案卷中的其他文件，如申请人在意见陈述中给出的解释等。如果内部证据无法解释，可以引入外部证据，包括专业文献和专家证言等。除此之外，常常采用词典中最常用的意思进行解释。至于词典属于内部证据还是外部证据尚有争议，但没有争议的是词典在解释权利要求时发挥着越来越重要的作用。
对专利权利要求所提及的技术术语和概念的解释，应当以说明书及附图为主要依据。说明书对背景技术、发明目的、技术方案和有益效果的描述，以及具体实施方式包括实施例，均有助于解释技术术语和概念的特定含义。申请人已用文字或者其他明示的方式排除或者放弃的含义应当予以排除。申请人自创的技术概念，应当结合说明书中对该概念所赋予的特定含义，并以所属领域的技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图可以明确理解的含义做出解释。
不能直接通过说明书及附图做出具体解释的技术术语和概念，应当根据所属领域的技术人员所理解的通常含义来解释。有关技术术语和概念存在两种或者两种以上的解释时，字典、百科全书、技术工具书和己公开发表的论文的解释视为所属领域的技术人员所理解的通常含义。存在多种通常含义的，结合专利档案的记录，采纳与该专利发明创造主题有关的全部通常含义。
采用前述方式仍不能确定有关术语和概念的含义的，参考专家证人的证言等予以解释。专利说明书及附图可以用于把与必要技术特征等同的特征解释到专利保护范围，或者用于澄清权利要求中记载的技术特征的)含糊不清之处。也可以用于将现有技术排除出专利保护范围和禁止专利权人反悔。
权利要求书所提到的上位概念在说明书中仅得到了部分下位具体概念的支持，则应当以说明书中提到的具体概念和所属领域的技术人员通过阅读权利要求书和说明书及附图不经过创造性劳动就可以联想到的具体概念来解释该上位概念。说明书中的实施例可以用于解释权利要求，但不得作为确定专利权保护范围的依据。
仅反映在说明书及附图中，而未记载在权利要求书中的技术特征或者技术方案，在解释权利要求时不得被纳入专利保护范围。专利权利要求书记载的技术内容与说明书中的描述或者体现不相同或者不完全相同的，应当以权利要求书记载的内容为准。
专利保护范围不受说明书中公开的实现发明或者实用新型的优选的具体实施方式及其中的实施例的限制，但这些具体实施方式及其中的实施例可以用于解释权利要求。专利权利要求中引用了附图标记的，附图中所反映出的具体结构不能用于限定专利权利要求中的技术特征。专利从属权利要求可以用于澄清独立权利要求中记载的技术特征的含糊不清之处，但不得用该从属权利要求所述的附加技术特征限定专利的保护范围。专利说明书和在专利授权和维持程序中所形成的所有文件和记录可以作为解释权利要求的参考文件。
根据专利法实施细则第22 条第二款的规定，组合物发明专利的权利要求采用开放式或者半开放式表述方式，但在说明书中并未描述权利要求中指出的组分以外的组分的，法院应当按照封闭式表述的权利要求对待，将要求保护的组合物解释为仅由已在权利要求中指出的组分组成，没有其他组分，但可以带有以通常含量存在的杂质。
其中，所谓开放式，是指组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；所谓封闭式是指组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分；所谓半开放式，是指组合物中并不排除对权利要求所指出的组分的基本特性或者新的特性没有实质影响的未指出的组分。
专利权利要求存在以功能或者效果限定的技术特征的，法院应当根据说明书中对该特征的具体描述，以所述领域的技术人员通过阅读权利要求书和说明书可以明了和不经过创造性劳动即可联想到的实施方式为限，合理确定保护范围。说明书仅描述了实现技术方案的一种具体实施方式时，应当将该功能或者效果限定的特征解释为仅覆盖了这一具体实施方式及其等同替代方式。
说明书描述了实现技术方案的多种具体实施方式，而且权利要求书所述的功能或者效果特征正是对这些具体实施方式所共有的功能或者效果的适当概括时，应当将该功能或者效果特征解释为覆盖了所有能够实现该功能或者效果的实施方式。
专利权利要求书和说明书及附图中出现的所属领域的技术人员能够识别的明显的语法错误、文字符号错误和打印错误，应当予以修正解释，但这种修正解释应当是所属领域的技术人员综合分析权利要求书和说明书及附图所能够得出的唯一正确答案。此外，专利授权和维持程序中形成的档案可以用于修正专利文件中的印刷错误。专利文件中的印刷错误影响到专利保护范围确定的，应当以有关档案中的原始文件为准。
(3)将被指控的技术与专利对比。在确定了专利的保护范围之后，下一步需要进行的是将被指控侵权的技术进行分解，找出其所含的技术特征，再与权利要求的特征进行对比，看看被指控侵权的技术方案是否包含权利要求中所有的技术特征。如果一项开放式权利要求中所有的技术特征都被包括，则可以确认字面侵权的存在。反之，如果没有包含权利要求中的一项或几项必要技术特征，则字面侵权不成立。
2) 等同侵权分析。
(1)等同原则。通过上述侵权分析，如果不存在字面侵权的，还需要分析是否等同侵权。目前适用等同侵权进行司法活动的依据是最高法院的司法解释：专利法第56条第一款所称“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。也就是说，专利保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征也称等同物，是指与专利必要技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属领域的技术人员在侵权发生时（有人认为应该是专利申请日前或者专利公开日）通过阅读专利权利要求书和说明书及附图，无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。基本相同的手段包括产品部件的简单移位、方法步骤顺序的简单变换和专利必要技术特征的简单替换、分解和合并等。
被控侵权物基于和专利基本相同的技术构思，采用基本相同的手段替换专利个别必要技术特征，导致其技术方案在功能和效果上劣于或者优于专利技术方案的，法院仍应当认定被控侵权物采用了专利对应必要技术特征的等同特征。但被控侵权物技术方案产生了意想不到的技术效果的除外。
专利必要技术特征与被控侵权物技术特征并非一一对应，或者虽然一一对应，但不相同时，法院是否进行等同技术特征的判定，是以权利人（在一审举证期限届满前）提出明确的请求为前提，还是法院自动进行等同判定。经对比，被控侵权物的一项或者多项技术特征构成专利对应必要技术特征的等同特征的，法院应当根据等同原则认定被控侵权物落入权利保护范围，构成专利侵权。
法院仅就被控侵权物具体技术特征与专利对应必要技术特征是否等同进行对比判定，不对被控侵权物和专利技术方案的整体是否等同进行对比判定。被控侵权物采用的与专利必要技术特征相对应但不相同的技术特征产生了意料不到的技术效果的，或者对于所属领域的技术人员而言，该特征在专利申请日（美国规定为侵权发生日）是需要经过创造性劳动才能够联想到的特征的，法院应当认定被控侵权物技术特征与专利对应必要技术特征既不相同也不等同。
专利必要技术特征的变换特征对所属领域的技术人员而言在专利申请日是显而易见，而申请人有意识地未将这些变换特征写入权利要求书，权利人在侵权诉讼中主张对这些变换特征适用等同原则认定为等同特征的，法院不予支持。
法院进行技术特征的等同判定时，对于开拓性发明，可以适当从宽解释专利必要技术特征的等同特征；对于组合发明、选择发明、转用发明和用途发明等，可以适当从严解释：对于实用新型，一般应当从严解释。被控侵权人系实施在专利申请日以后发明专利申请公开日或者实用新型专利公告授权日以前独立研究开发完成的技术的，法院可以适当从严解释专利必要技术特征的等同特征。
对于以组分和含量共同限定的化合物和组合物发明专利，法院首先应当判定被控侵权物组分与专利组分是否相同或者等同。组分中有一项或者多项不相同也不等同的，应当认定被控侵权物没有落入专利保护范围；组分相同或者等同的，继续进行对含量范围的对比。权利要求对组分的含量范围设定了上限和下限，被控侵权物的含量不在该含量范围内的，法院一般不应当认为是等同特征。
对于以功能限定的专利必要技术特征，被控侵权物对应技术特征的实施方式仅实现同样功能的，法院应当认定被控侵权物采用了专利必要技术特征的相同特征。被控侵权物对应技术特征的实施方式在实现同样功能之外，还可以实现其他附加功能，但对整体技术方案未产生实质性影响的，应当认定被控侵权物采用了专利必要技术特征的等同特征；附加功能导致整体技术方案产生了新的实质性技术效果的，应当认定被控侵权物采用了既不相同也不等同的技术特征。
专利权利要求对某一技术特征的功能进行了限定，并且说明书也重申了该功能对于发明的重要性的，法院不得将不具有该功能的技术特征解释为专利必要技术特征的等同特征。
(2)禁止反悔原则。专利申请人和专利权人在专利授权和维持程序中，为满足专利法的要求而通过书面声明或者记录在案的陈述对发明或者实用新型专利权利要求的保护范围所作的任何放弃、限制、修改和承诺，在专利侵权诉讼中禁止反悔，法院不应当将其解释到专利保护范围。
被控侵权人请求适用禁止反悔原则的，应当在一审举证期限届满前提出明确的请求并负责举证证明。
(3)等同原则与禁止反悔原则的适用顺序。对技术特征进行解释时，原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定其不构成侵犯专利权的，法院应当优先适用禁止反悔原则。
专利申请人或者专利权人为避开现有技术，使其权利要求具备新颖性和创造性，而在专利授权或者维持程序中对有关技术特征作过修改或者限制性陈述的，一般不再对该技术特征做出等同特征的解释（另一种方案：对在专利授权和／或维持程序中修改过的技术特征，在适用禁止反悔原则之后，权利人仍然有权主张对保留的技术特征适用等同原则）。对权利要求所作的修改不涉及现有技术所披露的内容，也与专利的新颖性和创造性无关的，在适用禁止反悔原则之后，权利人仍可以请求适用等同原则将权利要求解释到合理范围。
(4)多余指定原则。法院在解释发明专利独立权利要求和确定专利保护范围时，可以适用多余指定原则，将显而易见因专利申请人的疏漏而记载在独立权利要求中的明显的附加技术特征即多余特征略去，仅以独立权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围。
是否适用多余指定原则，以权利人在一审举证期限届满前提出明确请求并负责举证证明为前提（也有可能不作本规定）。一审法院适用多余指定原则确定了专利的保护范围，当事人对此没有提出上诉的，二审一般不再予以重新审查确定。
①适用多余指定认定附加技术特征的条件。法院适用多余指定原则认定附加技术特征，至少必须同时具备以下条件。
●记载在独立权利要求的特征部分。
●专利独立权利要求中略去该技术特征，该专利仍然具有发明专利所要求的新颖性和创
造性。
●专利独立权利要求所描述的技术方案中略去该技术特征，仍然是一项完整的技术方
案，能够实现发明目的、达到发明效果。
●所属领域的技术人员也认为，显而易见是申请人的疏漏而将该技术特征写入独立权利
要求，并且将其作为必要技术特征会产生明显不公平的后果。
●不存在为了满足专利法的要求在专利授权和维持程序中对该技术特征进行的任何修
改的情形。
②适用多余指定认定附加技术特征的方法。法院适用多余指定认定某个技术特征是否属于附加技术特征，应当结合说明书及附图中记载的该技术特征在实现发明目的、解决技术问题中的功能和产生的技术效果，以及在专利授权和维持程序中专利权人和处理机关所做出的涉及该技术特征的陈述和判断，综合分析予以判定。
仅记载在专利独立权利要求中，在说明书中对其功能、作用未作说明的技术特征，不得认定为附加技术特征。被控侵权物因默认记载在独立权利要求中的技术特征而在技术效果上明显劣于专利技术的，该默认技术特征不得被认定为附加技术特征。
实用新型专利独立权利要求中含有非实用新型技术特征的，该特征在专利侵权判定中仍应当作为专利必要技术特征而不应当被忽略。其中，所称非实用新型技术特征，是指实用新型专利独立权利要求中记载的不属于产品的形状、构造或者其结合等能够构成实用新型专利技术方案的技术特征，如产品用途、制造工艺、使用方法、材料组分和含量等技术特征。
(5)全面覆盖原则。被控侵权物再现了专利的全部必要技术特征或者与这些必要技术特征相等同的技术特征，即被控侵权物包含与专利全部必要技术特征一一对应并且相同或者等同的技术特征时，法院即可认定被控侵权物落入专利保护范围，构成专利侵权。
①技术特征的分解和确定。法院进行专利侵权技术对比判定时，首先应当根据权利要求书的记载分解并确定专利必要技术特征，然后对被控侵权物技术特征进行分解并确定被控侵权物与专利必要技术特征相对应的技术特征。
分解技术特征时，应当结合权利要求的文字表述格式，将在整体技术方案中能够相对独立地实现特定技术功能、产生技术效果的技术手段区别出来，作为技术特征。对于因省略现有技术有关技术特征而获得授权的专利，在确定其必要技术特征时，应当把省略有关技术特征本身作为一项必要技术特征对待。
②技术特征对比。法院进行专利侵权的技术对比判定，应当以专利权利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权物的全部技术特征逐一进行对应比较。法院不得以权利人的专利产品与被控侵权物进行技术特征对比，但权利人制造的专利产品可以用于帮助理解有关技术特征与技术方案。双方当事人均拥有专利权的，一般也不能用权利人的专利产品或者被控侵权人的专利权利要求进行技术特征对比。
与专利必要技术特征相比，被控侵权物系采用下位概念定义其对应技术特征的，法院应当认定被控侵权物该技术特征与专利必要技术特征相同。被控侵权物在再现专利全部必要技术特征包括与这些必要技术特征相等同的技术特征的基础上，增加新的技术特征的，不论其技术效果如何，法院仍应当认定其落入专利保护范围，构成专利侵权。
4．美国有关等同原则与禁止反悔的案例
案例1:Graver v.Linde 339 us 605(Supreme court，May 29，1950)。
该案是最高法院于近代关于等同原则的第一个判例，其中法院的多数派意见里提到：允许不复制每一个字面细节而仿制专利发明将使专利保护“形同虚设”（a hollow and useless thing)。
在该案中提出了反等同(reverse equivalent)的概念：“等同原则并不总是对专利权人有利，有时也可以被用于对抗他们。如果一个装置在原理上与专利物品有如此之大的改变，即以实质上不同的方式实现相同或相似的功能，则尽管落入权利要求的字面范围，等同原则可以用于限制权利要求并击败专利权人的侵权诉讼。”
适用等同是一个确定事实的问题。其证据可以是各种形式：专家证词；文件，包括教科书和专著；还有现有技术的公开。
本案的焦点是在授权的专利权利要求中，保护一种焊接组合物，其中含有“碱土金属（如镁）的硅酸盐”，而被告的焊接组合物用“锰”代替了“镁”。在诉讼过程中，听了专家证词之后，法院认为，锰与镁的许多性质相似，而且将锰用于焊接组合物在现有技术中也是已知的，例如US1754566和US1467825，在涉案专利的说明书中也提到可以用锰。因此最高法院判定地区法院的等同侵权判决是合适的。
Black大法官在其反对意见中发表了如下观点。
(1)法院认为“欺骗”、“盗版”和“偷窃”是应该被禁止的，但本案被告并没有这些行为和故意。而法院无视国会的法案，以及在先判决原则。
(2)“权利要求用于确定保护范围”；根据权利要求的功能，在说明书中出现但未写入权利要求的内容即被视为贡献给了公众。如果专利权人还想使已经写入说明书，但未写入权利要求的内容受到保护，他可以通过reissue程序在两年之内实现，而reissue程序是专利局的权限，不是法院的。但reissue程序所获得的保护不具有追溯力。
(3)在这些意见中，主要涉及专利法中关于权利要求作用的规定、专利局和法院的角色分配、扩大保护范围的程序设计、专利权人和公众利益平衡等问题。
案例2:Sage v.Devon(126 f.3d 1420;CAFC, Sept.18,1997)。
Sage的专利US4779728涉及一种使人往里面扔有毒的医院废物而不接触已经在容器内废物的垃圾容器。该专利的独立权利要求为一种垃圾容器，包括：
1)-个直立的空容器体。
2)在该容器体的顶部有一个能够进入容器体内部的狭长的缝。
3)一种布置在所说的缝邻近用于限制进入所说的容器体的阻隔手段( means)。所说的阻隔手段至少包括如下部分。
(1)延长至所说的缝上面的第一压缩阻隔物(constriction)。
(2)延长至所说的缝下面的补充第二压缩阻隔物。
4) -种布置在所说的缝邻近的关闭物。法院认为，该专利要求了一种结构因素严格安排的装置，该组合以特定的方式实现了一定的结果。而被控者也实现了相似的结果——限制进入医用废物容器——但通过各元素的不同安排实现。因为该专利含有清楚的结构限制，公众有权根据这种限制来实施其商业活动。上诉法院拒绝考虑Sage的新侵权争辩，认为不属于其“review”的范围。
案例3:Johnson & Johnston v.Service(285 f.3d 1046;Fed.Cir.2002)。
本案主要是解决CAFC两个判例-Maxwell，86 f.3d 1101和YBM Magnex，145 f.3d1321 之间的矛盾，前者判定在说明书中公开但未写入权利要求中的部分是对公众的贡献，不能再以等同的形式予以保护，而后者则否定前者。美国联邦巡回上诉法院推翻了YBM Magnex。认为，这种已经公开的部分可以通过reissue程序来要求保护，如果专利权人在两年内没有提出这种要求，则这些内容视为已被专利权人放弃，，成为公众财产，专利权人过后不得以等同侵权为名再要求保护。
法院意识到，如果允许等同原则过宽地适用，则会威胁到权利要求的限定和提醒注意功能。“当本领域普通技术人员能够预见发明的覆盖范围时，专利起草者有义务将这些可预见的限制写入权利要求”。而可预见性的有力证据之一是在说明书中已经公开，因此这些内容被禁止用等同原则再找回来。
多位法官以不同的角度发表了赞同意见，认为本案的判决与最高法院的判例和CAFC的判例没有矛盾。只有Newman法官进行了强烈反对，认为这与最高法院的判例和CAFC的判例有矛盾。
