专利侵权的回避设计
1 专利侵权的回避设计概述
“回避设计”(Design around)是技术创新过程中一种常见的技术开发策略，即通过设计一种不同于受专利保护的新方案，来规避该项专利权。本质上，专利权本身并不能回避，但是技术研发人员可以采用不同于受专利权保护的技术方案的新的设计，从而避开他人某项具体专利权的保护范围。通过回避设计，企业可以在市场竞争中有效避免他人专利的牵制，获得自主经营的空间。
需要注意的是，回避设计并不是研发设计中的灵丹妙药，采用回避设计本身就意味着他人在该项技术领域先有专利权，而我方已经处于不利态势，因此注重自主专利权的创造和累积，才是企业专利经营与专利战略中的根本，才可以在市场竞争中占据有利局面。而且，随着业界对专利重视程度的提高，各种保护策略的运用日臻成熟，各国行政机关和法院对专利保护也日益加强，回避设计的空间和成功的可能性也将越来越小。
但是，回避设计的确是企业知识产权策略中避免侵权发生的重要措施，同时也可能是代价最小的一条竞争捷径，因此，特别是对于后来者而言，回避设计往往是其后发制人的一个重要手段，值得充分关注和重视。我国已经有企业进行专利回避设计，以避开专利锋芒，创造自主专利。
全国内燃机行业7家上市公司之一的江苏江淮动力股份有限公司（以下简称“江淮动力公司”），近年来依靠技术进步和产品创新，实施以专利战略为主的知识产权战略，营造企业核心竞争力，取得了飞速的发展。江淮动力公司结合企业发展战略和经营战略，针对欧美高端家用小动力市场，走仿制先进企业产品道路，提高技术水平和产品附加值。为规避专利侵权风险，江淮动力公司委托专业的专利服务机构进行相关欧美国家专利的查询检索，然后通过对比研究，进行修改设计以免侵权诉讼。对于难以规避又确有价值的专利，才采取购买许可的方式。
2 专利侵权回避设计的前期工作
1．确认被回避专利的保护范围
对他人的专利进行回避设计，第一步是搞清楚所要回避的专利保护范围的大小。在此过程中，首先要确认的是专利在法律形式上的有效性，如果专利权因为未交费，或已过保护年限，或已被宣告无效而不复存在，则回避设计就没有必要了。
在核实专利有效的前提下，进一步分析其权利要求，找出其保护范围最宽的权项进行分析，结合说明书和相关审查过程中的往来文件，确认该权利要求字面的真实含义，以及其等同物的范围。
经过这样的分析，可以整理出该最宽权利要求包含的几个必要技术特征。这样就提供了一个对比基准，来检验将来的回避设计是否满足底限要求，若回避设计方案不包括整理出来的所有必要技术特征，就可以认为是满足了这一底限。
值得提及的是，这种技术特征的对比不仅仅是字面上的，还应考虑其等同物，当然，这也是比对的难点所在，这些就是侵权判定理论中提到的字面侵权原则、等同原则以及禁止反悔原则在回避设计中的应用。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条规定：“专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书“明确记载齣必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相鵲屋船恃征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”
比如，人家的专利技术中是用齿轮实现传送功能，而你用传送带替代齿轮达到传送的功能，则传送带会构成齿轮的等同物，依等同原则构成侵权。不过，等同原则目前在中国的司法实践中逐渐受到抑制，一般不轻易使用该原则来判断侵权成立与否。
2．评估被回避专利的实质有效性
在确定了授权专利保护范围的基础上，如果考虑到回避设计的复杂程度和成本，还可以对专利的实质有效性做一个评估，即对比现有技术，查核该专利是否有不当授权的情况，再基于评估核实后的专利范围做回避设计，这有可能大大减小回避设计的技术难度和成本投入。
当然，专利回避设计存在着一定的风险，如果不能准确评估，就有可能导致侵权。与此同时，要保留在此过程找到相关专利有效性分析的证据，根据自己的商业策略，在适当的时候提出无效申请或将证据提供给商业盟友。
