如何判断专利查新项目是否具有创造性？
一件发明或实用新型只有在具备实用性和新颖性后，才进行创造性的评价。
创造性(Inventiveness)在不同国家的专利法中用不同的术语来表达。《欧洲专利公约》的成员国大都使用“创造性”或“进步性”(Inventive step)，美国使用“非显而易见性”(Unobviousness)，德国则使用“本质性区别”。虽然这些术语不同，但是表达的都是一个意思：能够获得专利的发明创造与现有技术相比，不仅要更新颖，而且要更先进；它不能仅仅是从现有技术中简单地演绎出来的，而必须与现有技术存在着本质上的不同；它对一个在相同技术领域具有一般技术水平的人而言，必须不是一看就知道的，亦即不是显而易见的。
1 判定原则
申请专利的发明和实用新型具备创造性是授予其专利权的必要条件之一。本章仅对发明的创造性进行判定，其基本原则和判定方法对实用新型有借鉴作用。对于发明来说，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。因此，评价发明创造性应当采用以下原则。
(1)对权利要求限定的技术方案整体判定
将发明作为一个整体看待，不仅要考虑发明的技术方案本身，还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果。应当针对权利要求所限定的技术方案整体进行评价，而不是评价某一技术特征是否具备创造性。如果判定一项独立权利要求不具有创造性，那么还要判定其从属权利要求的创造性；如果一项独立权利要求具备创造性，则不再判断其从属权利要求的创造性。
(2)站在所属技术领域的技术人员立场上判定
所属技术领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。评价应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行。判定发明的创造性时，由于查新员是在了解了发明内容之后才作出判断，因而容易对发明的创造性估计偏低，从而犯“事后诸葛亮”的错误。应当牢牢记住，对发明的创造性评价是由发明所属技术领域的技术人员依据申请日以前的现有技术与发明进行比较而作出的，以减少和避免主观因素的影响。
(3)与申请日以前的现有技术相比
发明的创造性。是指与现有技术相比，而抵触申请不属于现有技术，因此判定发明的创造性时不必考虑抵触申请。与新颖性“单独对比”的原则不同，判断创造性时需将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。
(4)突出的实质性特点和显著的进步
发明具有突出的实质性特点是指对本领域的技术人员来说并非显而易见。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。发明具有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。
2 判定方法
2.1 一般判定方法
(1)判断查新项目是否具有突出的实质性特点
即判断查新项目相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行。
A．确定最接近的现有技术 最接近的现有技术，是指现有技术中与查新项目最密切相关的一个技术方案，它是判断查新项目是否具有突出的实质性特点的基础。确定最接近的现有技术时，首先考虑相同的（没有相同的，则考虑相近的）技术领域，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近，或公开了发明的技术特征最多的现有技术；其次，再考虑技术领域不同，但能够实现查新项目的功能，并且公开查新项目的技术特征最多的现有技术。对于一个查新项目来说，可能存在很多现有技术，这些现有技术从不同的侧面体现了其与该查新项目的接近。相对于不同的最接近的现有技术，确定出来的查新项目的区别特征和发明实际解决的技术问题可能各不相同，在判断查新项目对本领域的技术人员来说是否显而易见时对结合启示有无的分析也不相同。
B．确定查新项目的区别特征和实际解决的技术问题 首先分析查新项目与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定查新项目实际解决的技术问题。基于最接近的现有技术重新确定的查新项目实际解决的技术问题，可能不同于查新文件中所描述的技术问题。任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础。
C．判断查新项目对本领域的技术人员来说是否显而易见 从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
下述情况，通常认为现有技术中存在技术启示：①所述区别特征为公知常识，例如本领域中解决该技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等披露的解决该技术问题的技术手段；②所述区别特征被最接近的现有技术的不同部分披露；③所述区别特征被其他对比文献披露。
(2)判断查新项目是否具有显著的进步
在评价发明是否具有显著的进步时，应当主要考虑查新项目是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：①发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；②发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果基本上达到现有技术的水平；③发明代表某种新技术发展趋势；④尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。
2.2 直接判定方法
如果发明出现以下四种情形，可以直接断定创造性，而不必进行区别特征比较。
(1)发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题
这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，自有农场以来，人们一直期望解决在农场牲畜（如奶牛）身上无痛而且不损坏牲畜表皮地打上永久性标记的技术问题，某发明人基于冷冻能使牲畜表皮着色这一发现而发明的一项冷冻“烙印”的方法成功地解决了这个技术问题，该发明具备创造性。
(2)发明克服了技术偏见
技术偏见，是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，对于电动机的换向器与电刷问界面，通常认为越光滑接触越好，电流损耗也越小。一项发明将换向器表面制出一定粗糙度的细纹，其结果电流损耗更小，优于光滑表面。该发明克服了技术偏见，具备创造性。
(3)发明取得了预料不到的技术效果
发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。
(4)发明在商业上获得成功
当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据。
2.3 特殊判定方法
(1)开拓性发明
开拓性发明，是指一种全新的技术方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元。开拓性发明同现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，蒸汽机、白炽灯、雷达、激光器、电话、电视、计算机等。
(2)组合发明
组合发明，是指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。组合发明创造性的判断通常需要考虑：组合后的各技术特征在功能上是否彼此相互支持、组合的难易程度、现有技术中是否存在组合的启示以及组合后的技术效果等。
显而易见的组合 如果查新项目要求保护的发明仅仅是将某些已知产品或方法组合或连接在一起，各自以其常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，则这种组合发明不具备创造性。例如，一项带有电子表的圆珠笔的发明，发明的内容是将已知的电子表安装在已知的圆珠笔的笔身上。将电子表同圆珠笔组合后，两者仍各自以其常规的方式工作，在功能上没有相互作用关系，只是一种简单的叠加，因而这种组合发明不具备创造性。
如果组合仅仅是公知结构的变型，或者组合处于常规技术继续发展的范围之内，而没有取得预料不到的技术效果，则这样的组合发明不具备创造性。
非显而易见的组合 如果组合的各技术特征在功能上彼此支持，并取得了新的技术效果；或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。其中组合发明的每个单独的技术特征本身是否已知并不影响对该发明创造性的评价。
(3)选择发明
选择发明，是指从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出未提到的窄范围或个体的发明。选择发明创造性的判断，主要考虑选择所带来的预料不到的技术效果。
如果发明仅是从一些已知的可能性中进行选择，或者发明仅仅是从一些具有相同可能性的技术方案中选出一种，而选出的方案未能取得预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。
如果发明是在可能的、有限的范围内选择具体的尺寸、温度范围或者其他参数，而这些选择可以由本领域的技术人员通过常规手段得到并且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。
如果发明是可以从现有技术中直接推导出来的选择，则该发明不具备创造性。
如果选择使得发明取得了预料不到的技术效果，则该发明具备创造性。
(4)转用发明
转用发明，是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。转用发明的创造性判断通常需要考虑：转用的技术领域的远近、是否存在相应的技术启示、转用的难易程度、是否需要克服技术上的困难、转用所带来的技术效果等。
如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的技术效果，则这种转用发明不具备创造性。例如，将用于柜子的支撑结构转用到桌子的支撑，这种转用发明不具备创造性。
如果转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具备创造性。
(5)已知产品的新用途发明
已知产品的新用途发明，是指将已知产品用于新的目的的发明。已知产品新用途发明的创造性判断通常需要考虑：新用途与现有用途技术领域的远近、新用途所带来的技术效果等。
如果新的用途仅仅是使用了已知材料的已知的性质，则该用途发明不具备创造性。例如，将作为润滑油的已知组合物在同一技术领域中用作切削剂，这种用途发明不具备创造性。
如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，则这种用途发明具备创造性。例如，将作为木材杀菌剂的五氯酚制剂用作除草剂而取得了预料不到的技术效果，该用途发明具备创造性。
(6)要素变更的发明
要素变更的发明，包括要素关系改变的发明、要素替代的发明和要素省略的发明。要素变更发明的创造性判断通常需要考虑：要素关系的改变、要素替代和省略是否存在技术启示，其技术效果是否可以预料等。
要素关系改变的发明 要素关系改变的发明，是指发明与现有技术相比，其形状、尺寸、比例、位置及作用关系等发生了变化。
如果要素关系的改变没有导致发明效果、功能及用途的变化，或者发明效果、功能及用途的变化是可预料到的，则发明不具备创造性。例如，现有技术公开了一种刻度盘固定不动、指针转动式的测量仪表，一项发明是指针不动而刻度盘转动的同类测量仪表，该发明与现有技术之间的区别仅是要素关系的调换，即“动静转换”。这种转换并未产生预料不到的技术效果，所以这种发明不具备创造性。
如果要素关系的改变导致发明产生了预料不到的技术效果，则发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，一项有关剪草机的发明，其特征在于刀片斜角与公知的不同，其斜角可以保证刀片的自动研磨，而现有技术中所用刀片的角度没有自动研磨的效果。该发明通过改变要素关系，产生了预料不到的技术效果，因此具备创造性。
要素替代的发明 要素替代的发明，是指已知产品或方法的某一要素由其他已知要素替代的发明。
如果发明是相同功能的已知手段的等效替代，或者是为解决同一技术问题，用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知产品中的相应材料，或者是用某一公知材料替代公知产品中的某材料，而这种公知材料的类似应用是已知的，且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。例如，一项涉及泵的发明，与现有技术相比，该发明中的动力源是液压马达替代了现有技术中使用的电机，这种等效替代的发明不具备创造性。
如果要素的替代能使发明产生预料不到的技术效果，则该发明具备创造性。
要素省略的发明 要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。
如果发明省去一项或多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创造性。
如果发明与现有技术相比，发明省去一项或多项要素（例如，一项产品发明省去了一个或多个零部件或者一项方法发明省去一步或多步工序）后，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则具备创造性。
(7)化学产品用途发明的创造性
新产品用途发明的创造性 对于新的化学产品，如果该用途不能从结构或者组成相似的已知产品预见到，可认为这种新产品的用途发明有创造性。
已知产品用途发明的创造性 对于已知产品的用途发明，如果该新用途不能从产品本身的结构、组成、分子量、已知的物理化学性质以及该产品的现有用途显而易见地得出或者预见到，而是利用了产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，可认为这种已知产品的用途发明有创造性。
(8)等同特征的判定
查新项目有一个或者一个以上技术特征与对比文献技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征，可以认定查新项目不具有创造性。等同物应当是具体技术特征之间的彼此替换，而不是完整技术方案之间的彼此替换。
3 新颖性与创造性比较方式的差别
