欧盟对专利技术转移中限制性条款规定的历史沿革
欧盟立法中关于技术转移中限制性条款的规定多放在竞争法框架中解决，早期规制比较严格，近年来由于意识到促进科学研究的发展重要性而有所缓和。
1 罗马条约
《罗马条约》具有优先于成员各国国内法适用的效力，经《欧盟条约》等修改和补充后，成为欧盟现有的竞争法主干。《罗马条约》是欧盟规制专利许可协议的基本反垄断规定。该条约的精华体现在第3 条、原第85 条和原第86 条。
其中，第3 条是关于建立竞争保护机制、使之不受扭曲的原则规定，第85 条是关于禁止和在一定条件下豁免反竞争性协议的规定，第86 条是关于禁止滥用市场支配地位的具体规定。第85 条(1)款规定了5种禁止性事项，(2)款重申(1)款规定事项的无效性,(3)款将(1)款事项的豁免条件列举出来，接下来对此进行具体介绍。
1．禁止限制竞争协议
该条约第85 条(1)款规定禁止两个和多个企业之间限制在欧盟内的竞争的协议和协定行为，具体如下：
下列行为因与共同体市场相矛盾而应被禁止：所有企业之间的协议、企业联合体的决议和协定行为，可能影响成员国之间的贸易，以及因其目的和效果阻止、限制和扭曲共同体市场内的竞争，尤其是：
(a)直接或间接固定购买或销售价格或任何其他贸易条件；
(b)限制或控制产量、市场、技术开发或投资；
(c)分享市场或供应来源；
(d)与其他贸易方的同等交易适用不同条件，从而使他们处于竞争劣势；
(e)使合同缔结服从于其他当事人增补义务的承诺，这些承诺究其本质或依据商业用法都与该合同标的无关。
2．禁止任何企业和企业联盟滥用在欧盟内的优势地位
该条约第86 条规定禁止任何企业和企业群滥用在欧盟内的优势地位，但是该条很少适用。具体规定如下：
一个或多个企业所采取的对其在共同体市场或其实际部分区域拥有优势地位的滥用只要其影响了成员国之间的贸易，都应被禁止，因其与共同体相矛盾。这种滥用特别包括：
(1)直接或间接强加不公平的购买或销售价格或其他不公平贸易条件；
(2)限制产量、市场或技术开发，损害了消费者；
(3)与其他贸易方的同等交易适用不同条件，从而使他们处于竞争劣势；
(4)使合同缔结服从于其他当事人增补义务的承诺，这些承诺究其本质或依据商业用法都与该合同标的无关。
与第85 条(1)款相比，第86 条不允许任何例外。第86 条在与知识产权许可相关的反垄断规定中被引用最少，欧洲法院的司法判例显示在很窄的含义上适用第86 条。以下主要讨论第85 条(1)款的适用，行政救济和可用例外。
3.《罗马条约》原第85 条(1)款的对专利许可协议的具体适用
(1)微量允许标准例外(De Minimis)
根据欧洲法院(ECJ)的解释，第85 条(1)款仅是适用那些具有评估性的(appreciability)限制竞争和影响欧盟成员国之间的贸易的协议。当决定一具体协议被察觉是限制竞争和影响贸易，要求分析该协议作用的整个经济范围。欧盟委员会对ECJ“appreciability”解释为“微量允许通知”(De Minimis Notice)。该通知将那些对竞争只产生可忽略不计的影响的从而不构成侵犯第85 条(1)款的协议进行类型化。
根据该通知，第85 条(1)款不适用于下列公司之间的协议：
①产品服从于该协议，并且当事人生产的任何替代产品没有超过该协议所影响的欧盟领域内这种产品的整体市场的5%；
②当事人总共年收入总额没有超过2000万欧洲货币单位。
另外，该通知规定，即使该协议的当事人的合计市场份额、总共年收入总额或者两者都在连续两个财政年度上升l0%，该协议仍然不受原第85条(1)款规制。
如果微量允许例外不适用，垄断专利许可协议将违反第85 条(1)款的反垄断禁止，有三个可能后果：第一，该许可无效；第二，委员会可能对许可当事人进行罚款；第三，许可当事人可能要向第三方进行损害赔偿。除非欧盟委员会根据第85 条(3)款单独豁免该协议，该协议可以由欧盟委员会和成员国的法院在任何时间撤销。
(2)单独豁免(Individual Exemptions)
根据第85 条(3)款，违反第85 条(1)款的协议如果是促进竞争的，就有可能得到单独豁免。
第85 条(3)款规定当协议符合下列4个条件就可单独豁免：
①促进产品的生产和销售，或者促进技术和经济进步；
②使消费者能公平分享因此带来的经济收益；
③只包括必要限制；
④并没有消除该产品市场的实质部分的竞争。
只有欧共体委员会有权授予第85 条(3)款的单独豁免。但是，如果被拒绝授予第85 条(3)款豁免的当事人可以向ECJ上诉。特别是，寻求第85 条(3)款豁免的专利许可人必须将其协议的实质告知欧共体委员会。由于人力和资源有限，欧共体委员会难以评价所有提交的协议，并评估他们是否可能符合欧共体委员会的豁免条件。为应对评论未决的大量协议和正式决定所需的时间长度，委员会设置了几个程序来处理那些没有被第85条(1)款覆盖或者应受到第85 条(3)款豁免的协议。这些可供选择的程序即安抚信、逆向证明书和集体豁免，接下来进行介绍。
(3)安抚信(The Comfort Letter)
欧共体委员会可能会发布一个行政声明，通常被称为“安抚信”，通知许可当事人第85 条(1)款不适用其协议，或者第85 条(3)款是可行的。如果许可当事人收到一封安抚信，他们就能希望欧共体委员会有更进一步的行动。
(4)逆向证明书(The Negative Clearance)
除了安抚信外，专利许可人也可以寻求一份“逆向证明书”。该逆向证明书是一个关于不适用第85 条(1)款所有禁止的欧共体委员会的正式决定。当：
①双方之间没有依法可审理(legally cognizable)的协议；
②通知的行为没有影响成员国之间的贸易；
③通知的行为没有显见的影响欧盟的竞争。
因此，该证明书暗示第85 条(3)款豁免是不必要的。
(5)集体豁免(The Block Exemptions)
欧共体委员会1965 年通过第19号条例，赋予欧共体委员会颁布对特定种类的许可协议的集体豁免的权力。根据该职权，欧共体委员会指明那些因为其阻碍竞争效果而落入第85 条(1)款范围、但根据第85 条(3)款自动豁免反垄断法的协议的类型。其中一个类型就是专利许可协议。集体豁免在接下来的欧共体委员会颁布的条例里详细讲述。
2 欧共体 1996 年《关于技术转让协议集体豁免的条例》
1996 年 1月31日，欧共体委员会颁布了关于对若干类型的技术转让协议适用罗 马条约原第85 条(3)款的第240/96号条例，即《关于技术转让协议集体豁免的条例》（以下简称1996 年条例）。该条例自1996 年 4月1日起施行，原定至2006 年 3月31日止，但已于2004 年为新条例所取代。
如前所述，获得罗马条约第85 条(3)款规定的豁免有两种方式。第一种是“单独豁免”，由相关人就许巫协议向欧共体委员会提出申请，请求认定所申报的合同是否违反了罗 马条约相关规定。第二种就是“集体豁免”方式，它不是应有关方面的申请，而是由欧共体委员会主动作出的一种公告，从总的特点和类型方面告知公众，哪些许可协议是不必申报的，哪些许可协议会引起委员会的关注，最好申报。集体豁免制度建立了三种类型的清单：白色、灰色和黑色清单。
列入“白色清单”的限制性条款被认为不会对竞争产生限制性影响，不必予以申报。白色清单主要是允许许可方对被许可方作一定条件的地域和产品数量限制。
列入“灰色清单”的限制性条款会对竞争产生一定的限制作用，从其本身来看属于第85 条(1)款禁止的范围，但根据已有的实践来看，包含有关条款的许可协议经过申报以后，欧共体委员在大多数情况下不会得出不利的结论。因为这些限制性条款多涉及保密协议、分许可、质量监督、有条件回授改进技术等，而且多是为了保护专利许可人的相关技术秘密与声誉，而不单纯是市场份额。
列入“黑色清单”的行为是明显触犯第85 条(1)款的行为，基本没有豁免的可能性。黑色清单条款有下列7种：
(1)限制合同一方自由确定许可产品价格、价格组成或折扣比例的；
(2)限制合同一方在共同市场上与合同对方或与相关的企业就相互竞，争的产品在研究、开发、生产和销售方面进行竞争的，但在此种情况下，许可人解除原合同的排他性和不再许可后续改进技术的除外；
(3)没有客观上正当的理由，要求一方或双方拒绝接受在各自地域内而有可能向共同市场其他地域销售产品的用户或转售商提出的订单，或使用户或转售商难以从共同市场上的其他转售商处获得许可产品的，特别是行使知识产权或采取其他措施，妨碍用户或转售商从某一许可地域外获得许可产品，或在某一许可地域内销售其从共同市场上合法获得许可产品的；
(4)相互竞争的制造商之间订立的许可合同，限制一方只能为特定的或某一种类的顾客交易，或只能采用特定销售形式，或为分配顾客只能采用特定的产品包装的；
(5)除基本豁免范围以内和白色清单条款所列的情形以外，限制一方生产或销售许可产品的数量或限制利用标的技术的其他经营指标的；
(6)要求被许可人将其就许可标的所作的后续改进技术或新应用方法上的权利全部或部分转让给许可人的；
(7)直接或间接地要求一方或双方在超出规定的豁免期限后仍受地域限制约束的。
虽然在实践中上述黑色条款并非总是会严重影响竞争而违法，但因其不能享受集体豁免，所以需要承担违法而被追究的风险。
3 欧共体 2004 年《技术转让协议豁免条例》
2004 年 4月27日欧共体委员会就罗马条约原第85 条( 3)款适用于技术转让协议颁布了委员会条例(EC) No. 772/2004 条例，同日颁布适用指南，这是在废除了欧共体委员会1996 年条例之后制定的新的关于技术转让协议集体豁免的条例和指南。该条例自2004 年 5月1日起生效，有效期10年，但是在2004 年 5月1日到 2006 年 3月31日期间，对于在2004 年 3月30日已经生效的协议，如果其不符合该条例的豁免条件却符合1996 年条例的豁免条件的，该条例不适用。
2004 年条例与1996 年条例相比发生了较多改变：
(1)扩大适用的“技术”的范围。1996 年条例中的“技术许可”仅仅限于纯专利、纯技术秘密及专利和技术秘密混合的许可。2004 条例明确将“技术”的范围扩大到受版权保护的软件，而且明确“专利”的范围包括专利、专利申请、实用新型、实用新型注册申请、外观设计、半导体产品图、药品或其他产品的补充保护证书、植物育种者证书。“技术秘密(know-how)”的定义也扩大界定为不受专利保护的“实用信息(practical information)”，而不仅仅限于技术的范畴。
(2)扩大适用的“协议”的范围。1996 年条例中的“协议”仅限于纵向的许可协议，而不包括横向的“联合行为(concerted practice)”。而新条例则适用于“联合行为”，特别是两个企业间的“交叉协议( reciprocal agreement)”。不过，2004 年条例仍然未明确规定联营许可协议。但是在欧共体委员会的“指南”中，对联营协议进行了规定。
(3)不再采用1996 年条例列举式的“三色清单”模式来规定有关限制条款是否能够适用集体豁免，而采用制定一个“宽泛的、伞状的”集体豁免条例再加上一系列详尽的“指南”的形式。2004 条例首先确定了一个“市场份额门槛(market-share thresholds)”，对许可协议的参与方不到一定市场份额的，规定了可以享受豁免的“安全港(safe harbor)”。然后，根据是否属于竞争者之间的协议的不同，对限制条款进行区分：
①不可以享受豁免的严重的限制竞争条款即“赤裸裸的限制(hardcore restrict)”，主要包括固定价格、限制产量、划分市场、限制销售对象等行为（但是有严格的限定和例外）；
②“被排除的限制(excluded restrictions)”，主要是独占性的回授条款、对权利效力的不争条款、限制技术研发的条款，这些限制也不享受豁免（但是也有严格的限定和例外）；
最后，赋予欧共体委员会在个别案件中撤销豁免和制定条例宣告不适用该豁免条例的权力。
可见，2004 条例只是规定了安全港和不可以豁免的严重限制竞争的条款，而不再列举原来的可以豁免的“白色清单”以及可能豁免的“灰色清单”等不确定性条文，使得该豁免条例更为简练而明确。这样，企业只需要注意避免那些不可以豁免的严重的限制条款，而无需过多担心那些可能违法的条款，可增加企业对技术转让中的积极性，促进技术的转让。
不过，对于该条例没有涉及的许可协议中的众多限制（如许可费义务、独占和独家协议、销售限制、产量限制、使用领域限制、控制使用限制、搭售和捆绑、不竞争的义务等），在适用指南中仍然进行了详细的分析。
(4) 2004 条例反映了欧共体委员会对于技术转让协议的观念有了重大的改变。欧共体委员会认为，“因为技术转让能够减少研发上的重复、增强基础研发的动力、刺激创新的增加、促使技术的扩散和加大产品的市场竞争，因此技术转让协议通常会提高经济效率和促进竞争。要使出现这种提高效率和促进竞争效果的可能性，大于因在技术转让协议中的限制条款而产生限制竞争后果的可能性，取决于订立协议的企业拥有的市场力量的程度，以及这些企业所面临的来自拥有替代技术或制造替代产品的企业的竞争程度。”
因此，新条例对于限制性协议的豁免不像过去那样简单地规定这些协议是否属于欧共体条约原第85 条(1)款所禁止的范围，而是考虑多种因素，特别是相关技术市场和产品市场的市场份额和竞争受影响程度。
因此，2004 条例根据许可协议当事人的竞争状态，规定了以固定市场份额为依据的“安全港”：在其有影响的相关技术市场和产品市场，对于相互竞争的企业订立许可协议的，如果其合并的市场份额没有超过20%的，对于相互没有竞争的企业订立许可协议的，如果其各自的市场份额没有超过30%的，均可以豁免。
另外，对于那些严重限制竞争的“赤裸裸的限制”和“被排除的限制”，2004 条例都区别相互竞争的企业订立限制性协议和相互没有竞争的企业订立限制性协议，其构成条件是不同的，前者豁免的条件更为严格。
