世界知识产权组织、WTO对限制性条款的规定

国际专利技术转移协议中往往包含限制性条款，尤其是在许可证贸易当中。限制性条款(restrictive clause)，也称限制性做法或限制性商业惯例(restrictive business practices), TRIPS称为之反竞争做法(anti-competitive practices)，1980 年 12月5日联合国的第35届大会通过的《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》将限制性条款表述为：“凡是通过滥用或者滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易、特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或是通过企业之间的正式或非正式的、书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为”。

 

在国际技术转移活动中，占市场力量或者技术力量优势地位的技术供方利用限制性条款不合理地限制技术受方的权利，控制或限制其市场或技术发展，有害于市场竞争。目前，各国一致认为应当对限制性条款进行规制，但对限制性条款的范围各国规定却不尽相同，这是各国经济和技术力量不同所致。

 

世界知识产权组织(WIPO)在20世纪80 年代初提出的《技术转让合同管理示范法》第305 条中规定了17种限制性贸易条款，如果技术引进合同包含其中任何一条，政府主管部门可以要求当事人修改，否则可以对有关合同不批准登记。这17种限制条款分别为：
(1)要求技术接受方进口在本国即能够以相同或更低价格取得的技术；
(2)要求技术接受方支付过高（即与所引进的技术应有使用费不相当的使用费）；
(3)搭售条款；
(4)限制技术接受方选择技术或选择原材料的自由（但为保证许可证产品质量而限制原材料来源的情况除外）；
(5)限制技术接受方使用供方无权控制的产品或原料的自由（但为保证许可证产品质量而实行这种限制除外）；
(6)要求技术接受方把按许可证生产的产品大部或全部出售给供方或供方指定的第三方；
(7)条件不对等的回授条款；
(8)限制技术接受方的产量；
(9)制技术接受方的出口自由（但供方享有工业产权地区不在此列）；
(10)要求技术接受方雇用供方指定的、与实施许可证中技术无关的人员；
(11)限制技术接受方研究与发展所引进的技术；
(12)制技术接受方使用其他人提供的技术；
(13)把许可证合同范围扩大到与许可证目标无关的技术，并要求技术接受方为这些技术支付使用费；
(14)为技术接受方的产品固定价格；
(15)在技术接受方或第三方因供方的技术而造成损害时，免除或减少供方的责任；
(16)合同期届满后限制技术接受方使用有关技术的自由（但未到期的专利除外）；
(17)合同期过长（但只要不超过所提供的专利的有效期，即不能认为是“过长”）。
WIPO所提出的这17种限制性条款，对国际专利技术转移和Know -how技术转移均适用。

3 《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）对限制性条款的规定

联合国相关组织一直试图对限制性条款进行规制。从1975 年到 20世纪80 年代中期，一些国家提出要制定一个国际技术转让的行动守则，然而由于各国利益、观点不一致，于是出现了两个行动守则。一个是以日本为代表的工业发达国家提出的《关于编制国际行动守则的技术转让修正草案大纲包括国际技术转让指导性原则在内的行动守则大纲》，另一个是以巴西为代表的77国集团（代表发展中国家）提出的《关于编制国际性技术转让行动守则的修正草案大纲》。

 

这两个行动守则在限制性条款中出现了较大的差异，发达国家提出了8 条，而发展中国家则提出了40 条，反映了世界两大集团之间的利益冲突。后来联合国贸易发展委员会试图从中协调，提出了《国际技术转让行动守则草案》，其中将限制性条款综合为20 条，由于上述利益集体意见不一致，这一草案至今还未能通过。

1994 年WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)为防止知识产权权利人在贸易谈判中滥用专有权，在第40 条规定了对知识产权滥用活动的禁止，其规定如下：
(1)全体成员一致认为：与知识产权有关的某些妨碍竞争的许可证贸易活动或条件，可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播。

 

(2)本协议的规定，不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用，从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件。如上文所规定，成员可在与本协议的其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件，禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件，或强迫性的一揽子许可证。

(3)如果任何一成员有理由认为作为另一成员之国民或居民的知识产权所有人正从事违反前一成员的有涉本节内容之法规的活动，同时前一成员又希望不损害任何合法活动，也不妨碍各方成员作终局决定的充分自由，又能保证对其域内法规的遵守，则后一成员应当根据前一成员的要求而与之协商。在符合其域内法律，并达成双方满意的协议以使要求协商的成员予以保密的前提下，被要求协商的成员应对协商给予充分的、真诚的考虑，并提供合适的机会，提供与所协商之间题有关的、可公开获得的非秘密信息，以及该成员能得到的其他信息，以示合作。

(4)如果一成员的国民或居民被指控违反另一成员的有涉本节内容的法律与条例，因而在另一成员境内被诉，则前一成员应依照本条第3款之相同条件，根据后一成员的要求，提供与之协商的机会。

由此可见，由于各国利益不一致，TRIPS第40 条只是不完全列举了三种限制性做法，分别为：
(1)独占性回授条款；
(2)禁止对有效知识产权的有效性提出异议的条款；
(3)强制性一揽子许可。
TRIPS规定的这三项限制性做法在专利技术转移中都有可能存在。